La siguiente denuncia ha sido presentada ante la Comisión del Mercado de
Telecomunicaciones, Secretaría de Estado de Telecomunicaciones, Jurado
de la Publicidad y Ministerio de Industria.

José María Lancho Rodríguez, Abogado, con D.N.I. 8042936, en nombre propio y en defensa y representación de las siguientes asociaciones:

LINUX ESPAÑOL asociación de usuarios y desarrolladores de software sobre el código abierto Linux, cuyo presidente don Julian Coccia, quien asimismo firma esta denuncia. Esta asociación es titular del dominio www.linux.es y detenta la licencia de los derechos de la marca LINUX por el LINUX MARK INSTITUTE para el territorio de España (Documento Unido 1).

Y la asociación de juristas LEGALVENTURE de la que el abogado que suscribe es miembro de la Junta Directiva.

Ambas con domicilio a los presente efectos en calle Pintor Juan Gris nº5, 3ºA de Madrid, respetuosamente EXPONE

Que por medio del presente escrito se efectúa denuncia contra las empresas:

GOOGLE SPAIN, S.L con domicilio social en C. Pinar, 5, C.P. 28006, Madrid, (NIF) B 63272603 y que es la oficina abierta en España de Google Inc. (NASDAQ: GOOG)

Y

MICROSOFT IBÉRICA S.L. con domicilio social en Paseo del Club Deportivo, 1 Centro Empresarial La Finca - Edificio 1, 28223 Pozuelo de Alarcón (Madrid) y que es la filial española de Microsoft Corporation.

DE LOS HECHOS REPROCHADOS A GOOGLE SPAIN, S.L.
Que estas Asociaciones han podido constatar que el motor de búsqueda en internet explotado comercialmente por la empresa GOOGLE SPAIN, S.L. filial de la sociedad norteamericana Google Inc, desde el dominio www.google.com ofrece un servicio publicitario de pago a partir de dos programas denominados “Adwords” y “Premium Sponsorship”.
Por medio de estos y en sus condiciones específicas pueden adquirirse mediante pago palabras que permiten aparecer a los anunciantes en el primer lugar de la búsqueda efectuada por el buscador. Los términos de pago no aparecen siempre en las búsquedas efectuadas en ese buscador y se asimilan por su ubicación y por la omisión de la palabra publicidad a un resultado relevante de la búsqueda.
De esta forma se produce desde comienzos de marzo de 2006 que cualquier usuario que introduzca la palabra Linux en el motor de búsquedas encontrará en primer lugar esta denominación destacada y sólo mucho más pequeño y de manera mucho menos relevante en un extremo la expresión “Enlace Patrocinado” y justo debajo www.microsoft.es . En ningún caso aparece la palabra publicidad y de hecho la palabra patrocinio en nuestro idioma viene del latin patrocinium: amparo, protección, auxilio, creando una confusión para el usuario y consumidor medio que no advierte hasta mucho más tarde que se trata de publicidad. Asimismo, ningún titular legítimo de derechos sobre la marca LINUX ha contratado o autorizado a GOOGLE semejante campaña publicitaria.
El hecho de que GOOGLE SPAIN, S.L. ubique a una empresa que se publicita, en primer lugar en la búsqueda que su servicio online efectúa, no es un problema que esta parte plantee denunciar. Lo que sí supone un abuso reprochable a los derechos de propiedad intelectual e industrial de un tercero y que atenta a la buena fe exigible en la normativa de la competencia de este país para los productores de software sobre Linux que represento y a los derechos de los usuarios y consumidores de Linux es que la denominación Linux que aparece como primer hallazgo del buscador y que aparece destacada, sin aclaración alguna respecto de la referencia, como si el enlace ofrecido fuera directamente a una dirección vinculada con el Linux Project de Linus Thorvalds y miles de los mejores programadores de software del mundo.
Hay que advertir que los programas derivados del sistema operativo Linux se distribuyen bajo un tipo de licencia GPL, cuyos derechos de propiedad intelectual y marca existen y están vinculados al proyecto de código abierto, y en ningún caso pertenecen al dominio público ni se ha hecho renuncia de los derechos otorgados por las leyes relativos a la propiedad intelectual e industrial. Estos derechos se articulan a través de la licencia como única vía que tiene el proyecto para garantizar las libertades del software libre. El software Linux se distribuye como código abierto bajo una licencia que impone unas condiciones al usuario y al programador: libertad de redistribución, el programa debe incluir el código fuente, la licencia permite la transformación del programa pero los trabajos derivativos tienen que ser distribuidos bajo los mismos términos abiertos, no discriminación de personas o grupos, principio de interoperatividad y no restricción respecto de otro software.
La denominación de bienes y servicios LINUX viene pues a ser utilizada y vendida por GOOGLE SPAIN, S.L. en una forma que es contraria a las normas europeas tanto relativas a la propiedad industrial como a la publicidad irregular y la inducción de error a los ususarios.
De hecho este caso sólo sucede en España, donde se pretende una absoluta y claramente abusiva impunidad. Si nos introducimos en www.google.de (GOOGLE ALEMANIA)y en www.google.fr (GOOGLE FRANCIA) y tecleamos el término Linux no aparece ya la marca Linux que deriva directamente a la página de un competidor, que es lo que está ocurriendo en el territorio español.
La empresa GOOGLE INC ha sido ya condenada en varios países europeos por este tipo de práctica que consiste en la venta de denominaciones de leales productores de bienes y servicios a la competencia de estos, y al menos en Francia y en Alemania se están generalizando las acciones contra GOOGLE sobre tres tipos de irregularidades:
1)violación de la propiedad industrial (marcas) e intelectual
2)Publicidad irregular
3) Inducción a error a los consumidores sobre la identidad del prestador de servicios.
Aportamos dos sentencias recaídas en el entorno de la Unión Europea la primera del Tribunal de Grande Instante de Nanterre (2éme Chambre), de 13 de octubre de 2003 VIATICUM y LUTECIEL contra GOOGLE FRANCE. La segunda del Hanseatisches Oberlandesgericht de Hamburgo (Aktenzeichen 5 U 48/03) de 6 de noviembre de 2003, todas condenaron severamente a las subsidiarias de GOOGLE (70.000€ y 50.000€ respectivamente). DOCUMENTOS UNIDOS 1 y 2.
DE LOS HECHOS REPROCHADOS A MICROSOFT IBÉRICA S.L.
Esta empresa, MICROSOFT IBÉRICA, S.L. competidora del sistema operativo Linux ha adquirido en el buscador www.google.com el término protegido Linux de su competencia en una forma en que cuando un ususario o consumidor hace la búsqueda de este término en el mencionado buscador aparece aisladamente la palabra LINUX sin una manifestación clara, no ambigua y fácil de percibir de que se trata de un enlace publicitario. En su lugar el término Linux aparece significado por el lugar y en un tipo de letra idéntico al de un resultado real de búsqueda. Sólo en el extremo aparece el término ambiguo y poco significado de “enlace patrocinado”. MICROSOFT IBÉRICA S.L. no está patrocinando LINUX en ningún caso, sin embargo esto es lo que un usuario medio puede percibir. Cuando el usuario cliquea sobre la palabra Linux se le dirige a una página que pertenece a MICROSOFT IBÉRICA S.L. donde se expone un caso de supuesta comparativa que resulta engañoso y claramente inductor a error sobre el usuario o consumidor.
El apartado c del artículo 6 de la Ley General de Publicidad considera desleal la publicidad comparativa, “cuando no se apoye en características esenciales, afines y objetivamente demostrables de los productos o servicios, o cuando se contrapongan bienes o servicios con otros no similares o desconocidos, o de limitada participación en el mercado”.
Según la mayoría de la doctrina existente la publicidad comparativa genera en caso de ser denunciada una inversión de la carga de la prueba (Carme Madrenas i Boadas y acogiendo esta misma tesis Fernando Ramos).
La publicidad comparativa es posible en el marco comunitario lo cual ha sido regulado de modo uniforme por la Directiva 97/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 6 de octubre de 1997, por la que se modifica la directiva 84/450/CEE, sobre publicidad engañosa, a fin de incluir en la misma la publicidad comparativa.
La publicidad comparativa exige:
1)Identificar que la publicidad es publicidad, lo que no ocurre en la página de MICROSOFT IBÉRICA, S.L.
2)Que la publicidad no sea engañosa. En el presente asunto concurre asimismo que el caso estrella de la publicidad comparativa de MICROSOFT es el de la denominada migración de la empresa TOMMY HILFIGER que sustituyó el sistema Red Hat Linux por Windows Server y “mientras adquiría nuevas actitudes de negocios y ahorraba entre un 25 y un 30 por ciento de sus costes de IT”.
Pues bien, esto es incierto y se narra de una forma completamente engañosa. Aportamos un informe firmado por el informático y programador don Julian Coccia, DOCUMENTO UNIDO Nº 4.
Estos expertos manifiestan “El engaño reside en que el sitio http://www.tommy.com reside en un servidor Windows que sólo cumple el objetivo de redireccionar al usuario al sitio http://global.tommy.com el cual no cuenta con la tecnología descrita por Microsoft en dicho artículo”. Es decir la afirmación de MICROSOFT de que TOMMY HILFIGER ha migrado a Windows Server es incierta pues como precisan los redactores del informe técnico “Cabe destacar además que el sitio de comercio electrónico tampoco utiliza la solución de Microsoft para comercio electrónico, sino que implementa OpenCMS, un sistema de comercio electrónico libre y de fuente abierto. Esto Puede verse claramente en la URL del sitio web (ver Anexo 2 del DOCUMENTO UNIDO Nº 4), pero además la referencia de uso está publicada en el mismo sitio de OpenCMS: http://www.opencms.org/opencms/en/support/references/ (extracto en el anexo 2 del DOCUMENTO UNIDO 4)
Por tanto, la afirmación central del caso de éxito de Tommy Hilfiger según se describe en la página de Microsoft resulta engañosa, siendo que la tecnología de Microsoft sólo se utiliza para redireccionar al usuario al sitio real, alojado en un servidor Linux corriendo Apache y OpenCSM, un conjunto de aplicativos libres de fuente abierto”.
Como también incorpora el informe la empresa Netcraft, del Reino Unido, la cual se dedica a colectar y detectar los sistemas operativos de los sitios webs, al margen de otros estudios, sus análisis confirman que el sitio web de TOMMY HILFIGER global.tommy.com que es el sitio donde la empresa de ropa y complementos muestra sus productos y efectúa su comercio corre sobre un servidor Apache sobre el sistema operativo Linux.
Se trata, por tanto, de un supuesto de publicidad desleal con claras pretensiones de desacreditar a su competidor.

Otra de las evidentes manifestaciones inveraces es la osadía de expresar que TOMMY HILFIGER se ahorrará entre un 25% y un 30% de sus gastos de IT. Los gastos de IT son extraordinariamente amplios e integran desde servidores, softwares hasta los cableados de red. La manifestación de la campaña publicitaria de la denunciada acentúa claramente el factor de ahorro al optar por sus productos mediante una comparación prohibida por la ley: compara el producto de mis mandantes con el suyo afirmando que supone un ahorro de hasta el 30% siendo éstas, afirmaciones no comprobables por el comprador, más aún cuando como se ha probado que TOMMY HILFIGER desarrolla su negocio ONLINE desde un web que “corre” sobre base Apache y Linux mientras que el web sobre base Microsoft sólo sirve para redireccionar al usuario al otro. Es evidente que esta medida no puede suponer el ahorro que afirma sobre los gastos de IT de la empresa TOMMY HILFIGER.
Afección del principio de veracidad de la publicidad engañosa de MICROSOFT IBÉRICA, S.L.: Es clara que la base fundamental de relación internormativa entre la Ley General de Publicidad y la Ley de Competencia Desleal (artículos 7 y 9 aquí vulnerados), esto es la protección de la veracidad. Igual de directo resulta el tratamiento de la veracidad en el artículo 8 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (Ley 26/1984, de 19 de julio): la oferta, promoción y publicidad de los productos o servicios deben proporcionar una información veraz y suficiente que permita decidir a los consumidores. Esta normativa prevé que cuando la información resulta ser falsa o engañosa debe ser perseguida consecuentemente y sancionada como un fraude.
La jurisprudencia ha sido radical en la protección de la veracidad llegando a prescindir tanto de la intención del autor como de que el propio resultado resultase o no dañoso: “basta con la mera posibilidad de que se produzcan esos efectos” Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 12 de mayo de 1992 y prácticamente toda la doctrina se ha adherido a este criterio.
Por último, queremos recordar que a pesar de que el medio digital sea una frontera tecnológica de nuestra sociedad abierta se verifica en un entorno normativo que incorpora una larga tradición en España respecto de la relevancia del principio de veracidad en la actividad en el mercado, así nuestro país es miembro originario de la Unión de París, el Convenio de la Unión de París para la protección de la Propiedad Industrial también regula actos de competencia desleal (artículo 10 b) y que encuentran en la publicidad su apoyo básico: “1)Los países de la Unión están obligados asegurar a los nacionales de los países de la Unión una protección eficaz contra la competencia desleal.
3)En particular deberán prohibirse:
2. Las aseveraciones falsas, en el ejercicio del comercio (…)
3. Las indicaciones o aseveraciones cuyo empleo,en el ejercicio del comercio, pudieren inducir al público a error sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos”.
Como se puede advertir la base de progreso económico y la reforma social a través del mercado ha mantenido la esencialidad del principio de veracidad desde la primera industrialización y modernización del país.
En virtud de los hechos y fundamentos de orden público y privado expuestos en este escrito se efectúa la siguiente
PETICIÓN
1. Sea admitido este escrito y en su consecuencia se tenga por interpuesta legal y eficazmente la denuncia que contiene contra las empresas GOOGLE SPAIN, S.L.. y MICROSOFT IBÉRICA, S.L.
2. Se estimen las legítimas pretensiones que claramente afectan al interés público y de los usuarios y consumidores que consisten:
1) Prohíba a la empresa GOOGLE SPAIN S.L. ofertar la denominación Linux para que cuando se solicite a su motor de búsqueda la palabra linux, por cualquier usuario, aparezca esta de forma aislada y equívoca como primer resultado en el listado de hallazgos para ofertar o anunciar productos de terceros competitivos o distintos de Linux y en el presente caso los de la empresa MICROSOFT IBÉRICA, S.L.
2) Exija a la empresa GOOGLE SPAIN S.L. que exprese de forma clara, visible y sin ambigüedad en sus “palabras vendidas” cuando aparecen en los listados de sus búquedas que se tratan de un enlace publicitario y, en consecuencia, sustituya y elimine la equívoca expresión “enlace patrocinado” debiendo poner en su lugar: “enlace publicitario”
3) Exija a la empresa MICROSOFT IBÉRICA, S.L. elimine de su publicidad comparativa el caso evidentemente falseado de TOMMY HILFIGER, se la obligue a expresar en su página de “CONOZCA LOS HECHOS” que se trata de una página publicitaria y se la prohíba utilizar la denominación LINUX en la forma contratada con GOOGLE SPAIN S.L. para efectuar una clara publicidad falseadora y desleal con la competencia y claramente equívoca con el usuario y consumidor.

Es Justicia que pido en Madrid a 20 de Marzo de 2006