Uno de los errores estratégicos más importantes en la historia de la empresa Microsoft puede haber sido la acusación hecha contra el software libre desde la revista Fortune por violar unas 235 patentes de software de su titularidad y la clarificación efectuada poco después por un alto responsable de Microsoft: “No estamos litigando. Si hubiéramos querido litigar lo habríamos hecho años antes”.

Aclaramos el error en términos jurídicos: Microsoft afirma reconocer que sabe desde hace años que sus patentes han sido vulneradas por el movimiento de software libre y que voluntariamente lo ha conocido y tolerado y, esto lo expresa en términos que constituyen una promesa de no litigar en el futuro aclarando que mantiene esa voluntad de tolerar el supuesto infringimiento (una auténtica promissory stoppel). Por medio de una declaración que describe unos actos propios durante años la empresa de Bill Gates puede haberse desarmado, al menos respecto al software libre, de su portfolio de patentes y desde luego ha renunciado a poder reclamar jamás daños y perjuicios por cualquier supuesta infracción de sus patentes.

No obstante el involuntario regalo, el movimiento del software libre no ha sido insensible a la prepotencia que exhiben las grandes empresas con patentes de software. Software libre es aquel que garantiza una serie de libertades a cual quier usuario o programador que lo utilice: permite conocer su código, permite compartirlo y distribuirlo, permite modificarlo y permite usarlo, dentro de la legalidad, libremente. Miles de los mejores programadores del Planeta han desarrollado soluciones informáticas, de modo comunitario, que están a la altura y muchas veces superan a los programas de tipo propietario que distribuyen las grandes corporaciones.

El miedo a perder su posición de ventaja en el mercado hizo que las grandes empresas informáticas recurrieran al uso de poderosos instrumentos legales, en principio no pensados para el software, me refiero especialmente a las patentes para los programas de ordenador. Consisten en el monopolio legal de una idea informática con efecto útil por el término de 20 años. Estas patentes se reconocen básicamente en Estados Unidos y Japón e intentan imponerse, todavía sin éxito en Europa.

Ante el intento por adueñarse de la gramática en la que el futuro de nuestras libertades debe ser escrito ¿qué podemos hacer?, ¿esperar a que nos llegue el turno “globalizador” y ver cómo nuestra industria informática desaparece al tiempo que pagaría inmensas sumas indemnizatorias a las empresas norteamericanas? ¿Contemplar como nuestro gobierno electrónico se vuelve definitivamente dependiente del tipo de soluciones informáticas que los monopolios extranjeros le quieran proveer?

El intento por parte de las multinacionales del control jurídico de la innovación tecnológica, de la creación y distribución del conocimiento y de administrar privadamente la capacidad de cambio social de toda creación intelectual, nos ha obligado a definirnos en favor de un ámbito imprescindible de resistencia global desde la legalidad.

Las armas de la revolución de los contenidos han sido las propias bases legales del sistema: la propiedad intelectual reinterpretada de forma original desactivando su fin exclusivista y monopolístico, impidiendo que puedan apropiarse de trayectorias inventivas por medio de patentes de base y favoreciendo el ejercicio no restrictivo por el autor de sus derechos sobre la obra posibilitando su máxima consecuencia social. Las grandes corporaciones están convencidas que la ventaja competitiva se encuentra no en el propio conocimiento sino en la restricción del conocimiento y están utilizando los monopolios legales que les proporcionan sus patentes sobre software para romper el movimiento de conocimiento libre, el movimiento del progreso y la creación libre.

En una sociedad que se autodenomina de la información, la creación intelectual tiene varias vías fundamentales de protección legal: la propiedad intelectual, las patentes, el secreto industrial y el derecho de la competencia que cada vez interviene más ante el desequilibrio de la información y las restricciones en el desarrollo del conocimiento. ¿Se tocan estos derechos en algún momento? ¿pueden llegar a ser contradictorios? Los abogados del software libre creemos que sí y pensamos que ha llegado el momento de explorar las posibilidades de plantar batalla desde la propiedad intelectual al esfuerzo estratégico de los titulares de patentes de software —propiedad industrial—, de demostrar que el ámbito creativo más dinámico y de mayor crecimiento del Planeta es el del conocimiento libre, el que se lleva a cabo en red, intrínsecamente interactivo y sin restricciones de difusión.

Es el momento de demostrar que ese conocimiento importa y juega un papel importante en las bases de nuestra sociedad del conocimiento. Las licencias abiertas y de conocimiento libre suponen una garantía jurídica que da el creador o titular de una obra a quien accede a ella, el titular no ejercerá algunas de las restricciones que el derecho de autor le concede sobre la explotación, y a veces sobre la integridad, de la obra.

Esto no significa que el autor ya no exista o que no tenga derechos o que la obra se encuentre en el dominio público. De hecho, muchas de las posibilidades legales del titular de la obra, y que no interferirían en la concepción como libre o abierta de la obra, sencillamente no son utilizadas. Al autor le ha bastado con que el tercero pueda acceder con libertad a su obra. La experiencia actual desde el mundo del software es que están surgiendo nuevas estrategias de control global del conocimiento a través de las patentes de software, y que están haciendo menos eficaces los espacios creativos y de conocimiento sin restricciones legales logrados por medio de los modelos de licencia abierta y libre.

Por eso jurídicamente estamos proponiendo que las licencias de contenidos libres o abiertos expresen por medio de una cláusula su incompatibilidad con aquellos que ejerzan acciones legales sobre la base de patentes de software o de aquellos que creen barreras artificiales por medio de programas informáticos específicos (DRM) que impiden que determinados soportes (por ejemplo los dvd de alta densidad) puedan reproducir sus contenidos por productos distintos que los de las empresas que se han concertado para obligar al consumidor.

Esta cláusula traslada, al ámbito de los contenidos, cláusulas similares existentes en el mundo del software abierto: la OSL y la AFL en sus versiones 2.0(sección 10) e igualmente la Common Public License y la Mozilla Public License que hacen incompatible las libertades de la licencia para quien realiza acciones legales con base en patentes de software.

La propiedad intelectual entendida desde criterios de conocimiento libre puede ayudar en el combate contra las patentes de software y los DRM. Porque propiedad industrial y propiedad intelectual se tocan en el movimiento libre y es este el momento en que esa ventaja puede y debe ser aprovechada.

Esta exploración legal va a encontrar su primer campo de pruebas en el portal interactivo móvil red espontáneas.com, un portal puntero desarrollado por el hacker Julian Coccia y la asociación Linux Español que se han dado cuenta de la capacidad legal de los contenidos para dificultar el monopolio de las patentes y los formatos cerrados creados por los DRM. De esta forma la asociación de juristas Legalventure ha desarrollado un clausulado que incluye incompatibilidades legales entre la propiedad intelectual del contenido y los formatos cerrados sobre base DRM y las patentes de software. Una de las cláusulas expresa que los derechos que se otorgan habrán terminado si el beneficiario de la licencia comienza una acción contra cualquier persona o entidad penal o civil por infringimiento de patente aplicable a software.

Muchas veces un vacío legal es pura campaña publicitaria, éste es el caso de los DRM que son discutibles restricciones tecnológicas a la usabilidad de un bien o un conocimiento. Sobre la base del la Art. 21 de la Ley de Propiedad Intelectual relativo al derecho de Transformación de la obra por el autor(1. La transformación de la obra comprende su traducción, adaptación y cualquier otra modificación en su forma de la que se derive una obra diferente) y el Art. 43 de la misma ley (1. Los derechos de explotación de la obra pueden transmitirse por actos inter vivos quedando limitada la cesión al derecho o derechos cedidos, a las modalidades de explotación expresamente previstas y al tiempo y ámbito territorial que se determinen), los titulares de derechos de autor pueden decir no a los DRM en sus contratos de licencia.

Efectivamente un DRM puede crear una modalidad diferenciada de explotación que si no es autorizada expresamente por el autor es ilegal, cualquier formato que fragmente el mercado bien geográficamente bien en función de la marca del reproductor, etc crea una modalidad artificial de explotación y consiguientemente exige ser autorizado por el titular de los derechos de autor. Concienciar al autor de sus posibilidades transformadoras es una iniciativa primordial de la principal asociación hispanohablante de software libre: Hispalinux.

Son varias asociaciones las que están pensando trasladar la lucha a Estados Unidos, así Ramón Ramón vicepresidente de Hispalinux, expresó recientemente que “la guerra contra las patentes todavía se lucha en Estados Unidos y desde Europa se puede prestar mucha ayuda”. En Europa asociaciones como estándaresabiertos.com o Linux Español están abriendo nuevos frentes.

Sin duda la primera revolución de los contenidos en los medios digitales fue la de entender el conocimiento de forma abierta, accesible y libre. Cuando las grandes multinacionales tenían todas las posibilidades de convertir en propiedad exclusiva todo el conocimiento nuevo, las bases de la información y del software actual, unos pocos colectivos del tercer sector, como se nos cataloga, defendieron la libertad de crear, compartir y distribuir. Con mucho esfuerzo consiguieron ser una multitud de minorías sobre redes de iguales, medios democráticos y comunitarización del conocimiento.

Hoy es el momento de anunciar una segunda revolución de los contenidos, aprovechar el potencial de los derechos de autor y la debilidad de todo planteamiento monopolístico en una sociedad abierta. Presentar batalla desde la legalidad a las últimas formas de dominación intelectual: las patentes de software y los DRM.

por José María Lancho