Las nuevas tecnologías, especialmente en el ámbito de la información, han sumido en una crisis ideológica y de eficiente obsolescencia a buena parte de nuestro entramado legal. Al margen de polémicas más conocidas, como las patentes biotecnológicas que han permitido obtener el monopolio legal por 20 años sobre información biológica, las patentes sobre algoritmos en el software, o incluso las que se han concedido sobre paradigmas tecnológicos de base y carácter secuencial, vemos que la aplicación de normas aparentemente benignas y sabias han servido, aplicadas en un número muy extenso de supuestos, para producir un efecto totalmente pernicioso y contrario a su espíritu. En España la paradoja la proporciona el monopolio de facto que dentro de la Administración del Estado ostenta la tecnología de la empresa Microsoft (más de un 90% de la infraestructura informática en algunos ámbitos) gracias, en buena parte, a nuestra propia Ley de Contratos para las Administraciones Públicas. Efectivamente, Microsoft tiene en el Estado su mejor cliente tanto por su factura anual -directa o indirecta- como por la influencia y transcendencia del mismo.

Dos datos: casi la totalidad de las adquisiciones de bienes informáticos por parte de las administraciones públicas se hace al margen de concurso público. Dos, casi la totalidad de los pocos proyectos que se sacan a concurso por la Administración Central del Estado, incluyen en el pliego de condiciones la exigencia explícita o implícita de usar tecnologías fabricadas por la empresa Microsoft.

Esta situación impide a sectores productores de software concurrir a las licitaciones públicas en clara vulneración de los principios de igualdad, no discriminación y libre concurrencia que rigen para la contratación pública en España. De esta forma se gestionan importantes cifras de contratación por cuenta del Estado sin que se hayan sometido a concurso público alguno, para un ámbito de contratación que sólo puede ser considerado como administrativo. Lo más significativo de esto es que ha sucedido como una consecuencia natural aunque perversa de la normativa y práctica administrativa relativa a sus contratos a la hora de adquirir equipamientos y programas informáticos.

Monopolio de hecho

El bajo coste en origen de cada licencia de software que evita la necesidad legal del concurso para cada adquisición así como el hecho del carácter vertical y muchas veces poco compatible de la tecnología de la empresa Microsoft han producido primero la generalización de su implantación, luego que el propio desarrollo y actualización de ese software dentro de la Administración condujese a un monopolio de hecho y casi de derecho. Concurren aquí viejos y perversos hábitos, todavía más perniciosos, como las adquisiciones vía catálogo de compras de patrimonio que permiten que el día a día de las compras administrativas se hagan finalmente a dedo. Ello, a pesar de que el 15 enero de este año 2005 el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (caso C-84/03) condenase a España por su abuso constante del catálogo en todos los ámbitos de compra en perjuicio del concurso público. Se da otra paradoja: la Administración española no dispone de recursos para rectificar radicalmente y escapar de esta dependencia tecnológica que supone el software aludido. De esta forma, la Administración recurre a los mecanismos legales de fidelización para obviar la licitación pública.

La situación era peculiar, porque dentro y fuera de la Administración se era consciente del peligro que entraña la cautividad tecnológica de nuestra estructu­ra informática pública, pero carecían de mecanismos legales que hicieran eficiente una respuesta a esta situación por parte de la Administración.

En este sentido, el abogado que redacta este escrito se permitió hace casi un año dedi­car parte de su inesperado tiempo vacacional a efectuar una denuncia a la Oficina del Defensor del Pueblo. En ella se describía además de la situación de monopolio efectivo de una determi­nada tecnología propiedad de una sola empresa el hecho de que con base en el procedimiento negociado sin publicidad se eliminan los princi­pios de igualdad, no discriminación y libre concu­rrencia, hasta el punto de que la factura anual del Estado en servicios y bienes de tecnologías para la información sirve básicamente para implan­tar los productos de Microsoft en la Administra­ción del Estado sin que realmente esta empresa haya concurrido prácticamente a concursos con otro software. Finalizaba solicitando de la CIA­BSI, que es el organismo que regula los crite­rios de adquisición de los bienes informáticos directrices correctoras al respecto. El Defensor del Pueblo, don Enrique Mújicam y su director de Gabinete, don Manuel García Viso, tuvieron la suficiente sensibilidad frente al problema y dirigieron la denuncia al Ministerio de Adminis­traciones Públicas. De esta forma, finalmente, el organismo público, a través de la Dirección General de Modernización Administrativa, ha ­la de neutralidad tecnológica en sus criterios de bienes informáticos.

Garantía de acceso

Asimismo, la Administración central reconocía la necesidad de garantizar a los ciudadanos el acce­so a la tramitación telemática de la Administración General del Estado sin que se vean afectados por la incompatibilidad del sistema operativo de Micro­soft y otros programas. A través de la denuncia se consiguió que el Defensor del Pueblo hiciera suya la propuesta de neutralidad tecnológica en las adquisi­ciones y de la propia infraestructura informática.

Desde luego, la cláusula de neutralidad tecno­lógica no supone una reforma a fondo de los proble­mas pendientes de la Ley de Contratos de las Admi­nistraciones Públicas, sino una medida correctora de alguno de sus efectos perniciosos. ¿Acaso la neutralidad tecnológica va a suponer el fin de la cau­tividad de la infraestructura informática de las admi­nistraciones públicas? La indeterminación legal del concepto, y quizá la vulnerabilidad de las decisiones de contratación amparadas en el mismo, pueden hacer del mismo una solución de contexto. No obs­tante, es un enorme éxito, aunque la contratación administrativa siga conformista, restringiendo el sistema del concurso y sin buscar algo mejor que la compra vía catálogo. La neutralidad tecnológica acabará convirtiéndose en un requisito de acceso del mercado y, muy probablemente, será un criterio general en el ámbito de la defensa de la competen­cia, e incluso de la competencia desleal.

La comunicación del Defensor del Pueblo ha considerado urgente la puesta en marcha de ?medi­das oportunas para aplicar las recomendaciones sobre utilización del software libre y de fuentes abiertas?, y procede a solicitar a la Dirección General de Modernización Administrativa, dependiente del Ministerio de Administraciones Públicas, que ?pro­ceda a la emisión de un nuevo informe sobre los avances en el sentido indicado, con la mayor concre­ción posible en cuanto a la planificación?. Por fin se expresa, al margen de los memorandos genéricos y los discursos la opción estratégica como criterio efectivo de adquisición del software libre. Con muy escasa posterioridad se ha procedido a aprobar una serie de directrices por la CIABSI (Comisión Intermi­nisterial de Adquisición de Bienes y Servicios Infor­máticos) en la dirección de poder garantizar la neu­tralidad tecnológica. Asimismo, según confirmo en una interlocución directa con este abogado, el secre­tario de la CIABSI, don Luis de Eusebio, confirmó que las comunidades autónomas habían igualmente consensuado y aceptado estas directrices.

Otros intereses no deben escapársenos: ¿es deseable una situación cuasimonopolística de una empresa privada sobre un ámbito como el de la Administración pública? Prácticamente no hay una sola función o servicio de la Adminis­tración que no suponga el empleo de software, y éste es, universalmente, tecnología Microsoft, o se fundamenta en este.

Seamos conscientes de que el cambio de situación no puede ser inmediato, pero sí que la Administración puede reajustar sus criterios y evitar la vulneración sistemática de los principios que regulan su contratación al tiempo que escapa a la sujeción a un monopolio evidente en relación con su infraestructura informática y el condicio­namiento de su desarrollo y actualización que no puede, y no debe, efectuarse afectando a sectores productivos enteros que, en conformidad con los presupuestos normativos ?incluidos constitucio­nales? del Derecho Público, les permitirían ofertar y concurrir a la contratación pública.

Quizá la mejor opción no sea la de exigir a una empresa que limite ella misma su expansión. El actual problema de cautividad tecnológica de nues­tra Administración ha evidenciado varias carencias: la Administración no cuenta con datos actualizados de la penetración tecnológica en su infraestructura, no sabe cuánto, cómo y en qué tecnología gasta, demostrando un déficit de información contable pre­ciso y estadístico muy graves. Por último, también se advierte que la norma raramente acoge procesos de retroalimentación con el fin de autoajustarse en sus procesos a los efectos de la misma. Esta situa­ción en el caso de la Ley de Contratos ha permiti­do que la Administración asistiera sin reaccionar a un proceso de evidente cautivaje, siendo capaz, no obstante, de advertir que, hoy por hoy, tiene su más óptima alternativa en el software libre.

José María Lancho Rodríguez, abogado